Lo que dice la Corte sobre los derechos de las personas que viven con VIH
Por : Federico Marín, Lina María Laverde, María Fernanda Perico y Marcia Rojas. Estudiantes de Derecho, Universidad de los Andes y voluntarios de Colombia Diversa
Con motivo de la conmemoración del Día Internacional de la Lucha contra el VIH, Colombia Diversa presenta una guía de preguntas frecuentes que permitirá resolver dudas y obtener información clave sobre medicamentos, exámenes, estabilidad laboral, pensiones y otros asuntos relacionados con el tema, con el fin de dar a conocer a todos los interesados cuáles son sus derechos y cómo exigirlos. Recordemos que la lucha es de todos, que está en nuestras manos confrontar el rechazo y la discriminación que afecta a quienes viven con VIH, e igualmente, que tenemos un compromiso para contribuir a que puedan recibir un mejor acompañamiento legal y asistencia en salud.
Para recibir asistencia legal puede dirigirse a La Liga de Lucha contra el SIDA quienes prestan asesoría y asistencia legal, teléfonos 2454757 o 2870501 en Bogotá. Para agendar una cita directamente con el asesor Manuel Mesa comuníquese al 3164985950.
Si usted tiene dudas y está buscando asesoría con respecto a su salud, puede comunicarse con la línea 195. Ésta es la línea del derecho a la salud creada por la Secretaría de Salud para garantizar la calidad continuidad e integralidad en la atención en salud de todos los ciudadanos afiliados al Régimen Subsidiado, Participantes Vinculados, Régimen Contributivo y Régimen Especial.
Para hacerse la prueba, esta semana habrá varios puntos en Bogotá. La Secretaría de Salud demuestra que sí se pueden hacer cosas.
Para más información sobre este tema, consulte las páginas de Alianza Vhida y de la Liga de Lucha contra el SIDA.
¿SABÍAS QUE?
Hoy el derecho a la salud es un derecho fundamental que cuenta con protección constitucional a través de la acción de tutela. Y para el caso las personas que viven con VIH, a nivel nacional e internacional, el derecho fundamental a la salud recibe doble protección buscando siempre que su tratamiento no sólo sea integral sino también continuo y oportuno (Sentencia T-846/11, T-600/12, T-135/13, T-676/12, T-228/13).
Protección y estabilidad laboral
1. ¿Por ser un empleado con VIH/SIDA cuento con alguna protección especial?
El derecho a la estabilidad laboral está en cabeza de todos los empleados, pero para el caso de las personas que viven con VIH se transforma en el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada gracias a que su titular es un sujeto de especial protección por su vulnerabilidad y tradicional discriminación o marginación. Y por tanto, puede ser defendido a través de la acción de tutela. (Sentencia T-519/03, T-992/07, T-238/08, T-295/08, T-703-09, T-490/10, T-025/11, T-986/12).
2. ¿Mi empleador debe conocer que tengo VIH/SIDA?
En general, el empleador debe conocer de la enfermedad que tiene el empleado. Sin embargo, esto no aplica si usted vive con VIH pues no sólo es contrario a la dignidad humana informar sobre su enfermedad sino que también vulnera su derecho a la intimidad. De hecho, está prohibido exigir la prueba de VIH/SIDA para acceder o permanecer en una actividad laboral. (Artículo 35 del Decreto 1543 de 1997, Sentencia SU-256/96, T-826/99, T-1218/05, T-1219/05, T-992/07, T-295/08, T-898/10, T-447/13)
3. Creo que me despidieron del trabajo porque tengo VIH/SIDA ¿Qué puedo hacer?
Como parte del derecho a la estabilidad reforzada, si usted ha sufrido de una desvinculación laboral con la única justificación de que vive con VIH, mediante una acción de tutela puede exigir el reintegro inmediato por parte de su empleador. (Artículo 35 del Decreto 1543 de 1997, Sentencia T-519/03, T-1218/05, T-1219/05, T-992/07, T-238/08, T-273/09, T-490/10)
4. ¿Puedo interponer una acción de tutela para solicitar el pago de una incapacidad laboral?
Depende, si el no pago de su incapacidad lo sitúa en una situación económica crítica, la tutela procederá. Recuerde que usted merece especial protección, por ello, para que la tutela proceda sólo deberá afirmar que su situación económica es crítica, que no le han pagado la incapacidad y que ésta es su única fuente de ingreso. (Sentencia T-201/05, T-743/09).
5. Y si cotizaba para salud con un salario menor al mínimo ¿la EPS puede negarse a pagarme una incapacidad laboral?
Aún cuando el el empleador haya pagado la cuota de cotización de manera tardía o incompleta la entidad deberá pagar la incapacidad laboral si no ha requerido al empleador para que haga el pago completo de la cotización. Sólo podrá negarse a pagar la incapacidad si había solicitado el pago completo al empleador. (Sentencia T-602/07).
Salud: Medicamentos, exámenes y procedimientos
6. Cumplí la mayoría de edad y todavía no voy a estudiar. Era beneficiario de la EPS de uno de mis padres y me venían realizando tratamiento contra el VIH/SIDA ¿Es posible que lo interrumpan si no entro a estudiar?
No, incluso si usted fuera desvinculado de la EPS, tendría derecho a que se le siguiera prestando el servicio iniciado antes de la desvinculación a la entidad de salud. Además, actualmente ya no se exige que usted estudie para seguir siendo beneficiario de la EPS de sus padres si no ha cumplido los 25 años. En cualquier caso, su entidad de salud sólo podrá interrumpir el tratamiento cuando se asegure que otra entidad le prestará la atención requerida. (Sentencia T-613/08)
7. ¿Es cierto que debo tener la autorización del Comité Técnico Científico de la EPS para que se me practique un procedimiento o suministren los medicamentos ordenados por mi médico tratante?
El concepto de su médico tratante es suficiente para acceder a los medicamentos, pues él es quien además de poseer los conocimientos médicos calificados, conoce su estado de salud y se encuentra en capacidad de determinar el medicamento o el procedimiento que más conviene para su recuperación (Sentencia T-053/04, T-190/07)
8. Mi médico me formuló un medicamento o un tratamiento excluido del POS, es muy costoso y no lo puedo pagar ¿La EPS puede negarse a suministrarlo?
Si el medicamento o el tratamiento no se pueden reemplazar por otros iguales de efectivos que si estén en el POS y, si el no consumir el medicamento o recibir el tratamiento le causa un dolor muy grande o pone en peligro su vida, su EPS deberá suministrarselo. Recuerde que el médico que le formuló el medicamento o el tratamiento debe ser un médico de la entidad de salud a la que usted está afiliado. (Sentencias SU- 819/99, T-065/04, T-190/04, T-202/04, T-221/04, T-239/04, T-253/04, T-268/04, T-271/04, T-326/04, T- 341/04, T-342/04, T-343/04, T367/04, T-372/05, T-434/06, T-1175/08, T-438/09, T-868/12)
9. ¿Y qué puedo hacer cuándo no se trata de un medicamento ni de un tratamiento? Por ejemplo, ¿Sería aceptable que la EPS se negara a suministrar el suplemento nutricional que requiero como consecuencia del tratamiento del VIH/SIDA?
Aunque es cierto que los suplementos nutricionales no son medicamentos y además están excluidos del POS, se considera que estos hacen parte del tratamiento al que tienen derecho las personas que viven con VIH y, por lo tanto, la EPS tienen el deber de proporcionarlos. (Sentencia T-159/06)
10. Si tengo VIH/SIDA pero mi hijo no ¿Puedo exigir a la EPS que me suministre la fórmula láctea?
La fórmula láctea se encuentra incluida en el POS (Plan Obligatorio de Salud) únicamente para los hijos de mujeres VIH positivo menores de 6 meses, según lo ordenado por el médico tratante. (Sentencia T-681/14)
11. Si tengo lipoatrofia por causa de los medicamentos retrovirales ¿Puedo solicitar a la EPS que me realice un relleno facial con ácido hialurónico?
El tratamiento de los pacientes que viven con VIH/SIDA debe ser integral y garantizar todos aquellos servicios que les permitan llevar el más alto nivel posible de bienestar físico, psicológico, emocional y social. Por lo tanto, si este es su caso, es su derecho recibir tratamiento aún cuando no se encuentre incluido en el POS. (Sentencia T-744/10
12. Necesito que me realicen el examen de carga viral ¿Podrían negarse a realizarme este procedimiento?
El examen de carga viral es fundamental en personas que viven con VIH para establecer el procedimiento médico a seguir, y actualmente se encuentra incluido en el POS. Por tanto, su realización se debe garantizar a todos quienes habiten en el territorio colombiano, sin importar que se encuentre en el régimen subsidiado o contributivo de salud.
13. ¿Pasa lo mismo con el examen de genotipificación viral?
Sí, este examen que permite determinar la resistencia del virus a los medicamentos disponibles para su tratamiento, también se incluye en el POS y por tanto debe serle otorgado en caso de requerirlo.
14. ¿Mi EPS puede exigirme el cumplimiento de un período mínimo de cotización para acceder a tratamientos o procedimientos incluidos en el POS y que son considerados de alto costo?
En el caso del VIH/SIDA, por ser catalogado como una enfermedad catastrófica, se deben inaplicar las normas relativas a períodos mínimos de cotización cuando usted requiera este tipo de asistencia médica y demuestre que no está en capacidad de cubrir el costo por sí mismo. Así, la entidad responsable no puede oponerse a realizar dicho tratamiento o procedimiento médico. (Sentencia T-113/11 y T-253/04)
15. Mi médico me formuló un medicamento bajo su denominación genérica pero creo que no me está haciendo el mismo efecto que haría el medicamento bajo su denominación comercial. Quiero tomar el medicamento comercial, pero lamentablemente, este no está en el POS ¿Puedo pedirlo de igual manera?
Podría pedirlo sólo si su médico lo formula, recuerde que este es uno de los requisitos para que se le otorguen medicamentos excluidos del POS. Su médico podría formularle excepcionalmente el medicamento bajo denominación comercial sólo si este fuere mejor en calidad, seguridad, eficacia y comodidad para usted; si el medicamento genérico produce los mismos efectos, no es necesario que se le formule el comercial. (Sentencia T-1175/08).
Cambio de Régimen de salud
16. Pertenezco al régimen subsidiado de salud, pero mi carné se encuentra vencido. ¿Eso implica que no puedo continuar con el tratamiento para el VIH/SIDA?
No, en ningún caso le puede ser denegado el servicio de salud por no tener vigente su carné de afiliación o simplemente no tenerlo. La carnetización es una representación de la afiliación, pero no del derecho fundamental a la salud del que gozan todas las personas. (Sentencia T-676/12)
17. En mi EPS me estaban realizando el tratamiento para mi enfermedad, lamentablemente me quedé sin trabajo y dejé de cotizar ¿Mientras hago las vueltas para el SISBEN se interrumpirá mi tratamiento?
No, si usted no cuenta con los recursos para seguir cotizando, en ningún caso se le podrá interrumpir el tratamiento. De hacerlo cualquier entidad de salud, usted cuenta con el derecho a reclamar a través de la acción de amparo. (Sentencia T-230/09).
Centros Carcelarios
18. Me encuentro recluido en un centro carcelario y tengo VIH/ SIDA ¿Puedo solicitar traslado a la ciudad donde viven mis familiares?
Si. Trasladar a aquellos internos que viven con VIH/SIDA a la ciudad donde cuenten con familiares que les ayuden a sobrellevar su enfermedad no solo es legítimo sino imperioso, pues las personas que viven con esta enfermedad requieren el apoyo de su familia para mantener un bienestar emocional. (Sentencia T-376/13)
19. Tengo VIH/SIDA, y a diferencia de los reclusos que no viven con esta enfermedad no puedo acceder a los programas de trabajo y estudio para redención de pena del centro carcelario. ¿Esta medida es válida?
Aunque es deber del centro carcelario evitar la propagación del VIH/SIDA, la libertad de circulación de los internos que viven con VIH/SIDA no puede ser restringida con un confinamiento casi absoluto, pues con ello vulneran los derechos a la igualdad y dignidad de los reclusos (Sentencia T-577/05).
Habitantes de la calle
20. En el caso de los habitantes de la calle que viven con VIH/SIDA ¿Cómo pueden acceder a tratamiento médico?
Atendiendo a la especial vulnerabilidad de estas personas, el Estado tiene una obligación reforzada de garantizarles su derecho a la salud y a la vida digna. Por esto deben ser atendidos como beneficiarios del régimen subsidiado, sin que se pueda alegar su carencia de domicilio o identificación para no brindarles los tratamientos, medicamentos y condiciones necesarias para enfrentar su dolencia. (Sentencia T-057/11, T-323/11, T-436/03)
Créditos bancarios
21. ¿Me pueden negar un crédito por tener VIH?
No, ser una persona que vive con VIH no es un argumento admisible para rechazar una solicitud de crédito, incluso si la entidad encargada de otorgar el crédito exige un seguro de vida en sus estatutos para autorizarlo, pues exigir tal seguro sería un acto típico de discriminación, entonces, bajo ninguna circunstancia podrían negar un crédito por este motivo (Sentencia T-905/07).
Pensión de invalidez
22. ¿Qué es la fecha de estructuración del estado de invalidez para personas que viven con VIH?
La fecha de estructuración del estado de invalidez corresponde a aquella en que una persona ve disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva. Esta pérdida de capacidad laboral se gradúa en porcentajes y debe ser declarada por una Junta de Calificación de Invalidez. (Sentencia T-551/13)
23. ¿A partir de qué porcentaje de pérdida de capacidad laboral puedo solicitar el pago de una pensión de invalidez?
Si usted tiene una disminución de capacidad laboral de un 50% o más, puede solicitar su pensión. De ser negada podrá interponer una tutela para el reconocimiento de dicha prestación, la cual es un derecho fundamental por estar íntimamente relacionada con su derecho a vivir dignamente, trabajar y gozar de salud e integridad plenas. (Sentencia T-509/10, T-036/11, T-478/11, T-627/13)
24. ¿Y tengo que cumplir algún otro requisito para que me la otorguen?*
Para acceder a su pensión por invalidez la ley igualmente exige que haya cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración o a la fecha en que efectivamente haya dejado de trabajar y cotizar de manera permanente y definitiva. (Sentencia T-627/13, T-551/13, T-428/13, T-138/12, T-855/11, T-699A/07)
*PARA TENER EN CUENTA*
La ley vigente que regula el tema de pensión de invalidez es la 860 de 2003, que en su artículo 1º contiene el requisito de 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años para acceder a este beneficio. Esta modificó lo dispuesto por la ley 100 de 1993, la cual consagraba solamente 26 semanas cotizadas al momento de producirse el estado de invalidez. Esto es relevante pues si usted ingresó al sistema de seguridad social antes de que se expidiera la nueva legislación y en ese tiempo cumplió a cabalidad con las semanas de cotización y el tiempo de permanencia consagrado en la ley anterior, le podrían aplicar las disposiciones contenidas en el régimen legal anterior, en razón al principio de favorabilidad, para concederle su pensión de invalidez. (Sentencia T-893/13, T-138/12 y T-062A/11)
25. ¿El Fondo de Pensiones se puede negar a reconocer las semanas cotizadas después de la estructuración?
Tratándose del virus del VIH- SIDA la pérdida de capacidad laboral no es inmediata sino progresiva, y en ese contexto, no es admisible que el Fondo de Pensiones no tenga en cuenta las cotizaciones que usted realizó desde la estructuración de la invalidez hasta que efectivamente se presentó la disminución real de capacidad laboral (Sentencia T-893/13, T-627/13)
26. ¿Y si mi empleador no pagó sus aportes o no trasladó los que descuentan de mi sueldo al Fondo de Pensiones?
El incumplimiento por parte del empleador de su deber de realizar los aportes al Fondo de Pensiones no debe afectar su derecho a recibir la pensión por invalidez. Esto no constituye una razón válida para que sea negada y el Fondo de Pensiones continúa estando en la obligación legal de otorgársela si usted cumplió con los requisitos. (Sentencia T-478/11, T-838/11)
27. ¿Puedo interponer una acción de tutela para que sea reconocida mi pensión de invalidez?
Si su pensión fue negada por su Fondo de Pensiones y usted cumple con los requisitos anteriormente explicados, podrá interponer una acción de tutela pues resultaría desproporcionado exigirle que en sus condiciones acuda a la justicia ordinaria. (Sentencia T-710/09,T-885/11, T-262/12, T-138/12, T-027/13, T-142/13).
NOTA: Toda la información que aquí se encuentra ha recopilada de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que usted, con fundamentos legales, pueda hacer uso de ésta en la defensa de sus derechos fundamentales.
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